TJSP 07/11/2011 -Fc. 283 -Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Segunda-feira, 7 de Novembro de 2011
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano V - Edição 1071
283
“se origina do abuso de confiança: alguém recebe uma coisa por um título que o obriga à restituição, em prazo certo ou incerto,
como por empréstimo ou aluguel, e recusa injustamente a fazer a entrega”. A precariedade, como é elementar, não convalesce
nunca. Diferentemente da violência ou da clandestinidade onde, a teor do artigo 497 do Código de 1916 antes citado, tanto que
cessadas a prescrição aquisitiva pode principiar a fluir. Confira-se Orlando Gomes (“Direitos Reais”, 7ª ed., 1980, à pg. 55): “Por
conseguinte, os atos da violência, da clandestinidade e da precariedade afetam a posse por forma a lhe impedir a aquisição.
Quem usa da coisa por simples permissão ou tolerância do seu possuidor, não pode, jamais, adquirir a sua posse. Quem a
utiliza em virtude de ato violento ou clandestino, pode, todavia adquiri-la, mas, somente, depois de cessar a violência, ou a
clandestinidade”. 11) Analisando o regramento legal, observava o Professor Sílvio Rodrigues o mesmo. Isto é (“Direito Civil”,
vol. V, “Direito das Coisas”, 2ª ed., à pg. 42): “A posse precária não convalesce jamais porque a precariedade não cessa nunca.
O dever do comodatário, do depositário, do locatário, etc., de devolverem a coisa recebida, não se extingue jamais, de modo
que o fato de a reterem e de recalcitrarem em não entregá-la de volta não ganha jamais foros de juridicidade, não gerando, em
tempo algum, posse jurídica”. Precária a posse na origem (porque decorrente de contrato), como a sentença colocou, tipificaria
situação em que, em vindo a ser somada à que se lhe seguisse, o vício de origem se comunicaria ao todo resultante. Quanto
a isso não há dúvida nenhuma, o Código de 1916 dispunha (arts. 496 e 552, apud Pedro Nunes, “Do Usucapião”, 3 ed., 1964,
à pg. 30) expressamente a respeito, ao tratar da acessio possessionis. Quer dizer (ob. cit., pg. 31, com remissão a Virgílio de
Carvalho): “o sucessor universal continua, de direito, a posse do seu antecessor; e, ao sucessor singular, é facultado unir sua
posse à do antecessor, para os efeitos legais. O sucessor por título singular, cuja posse não é a continuação da posse do seu
antecessor, e sim começa na sua própria pessoa, não é partícipe dos vícios que a mesma posse possa ter. É-lhe facultado,
todavia, unir sua posse à do antecessor, para efeitos legais, se lhe convier, isto é, se a posse do seu antecessor não tiver sido
viciosa. É a doutrina do texto: an vitium auctores, vel donatoris, ejusve, qui mihi rem legavit, mihi noceat, si porte auctor meus
justum initium possidendi non habuit, videndum est; et puto, neque nocere, neque prodesse, nem denique et usucapere possum,
quod auctor meus usucapere non potuit. Convém verificar se me prejudica o vício do meu autor, ou do doador, ou do que me
legou uma coisa, se acaso meu autor não teve justo começo para possuir, e julgo que nem me prejudica nem me aproveita,
porque afinal posso usucapir o que não pode usucapir meu autor. É esta a opinião do jct. Ulpiano”. Em função disso (ob. cit., pg.
32), “a acessão da posse do antecessor não é pois obrigatória”. À vista do que, somente não havendo soma, “o vício de posse
do antecessor não se comunica à posse do sucessor singular”. Não há, portanto, ainda quando presente o periculum in mora,
o fumus boni juris igualmente necessário, à suspensividade requerida. Processe-se o agravo, sem a suspensividade requerida.
Dispensadas as informações do Juízo, intimada a parte contrária à contraminuta, na forma do artigo 527, V, do CPC. São Paulo,
26 de outubro de 2011. Luiz Ambra Relator Fica(m) intimados (a)(s) (o)(a)(s) agravado (a)(s) para resposta. (Fls. 235/238) Magistrado(a) Luiz Ambra - Advs: DENILSON GUEDES DE ALMEIDA (OAB: 166976/SP) - ANDERSON PEREIRA MAGALHÃES
(OAB: 292972/SP) - SILVANA ROSA ROMANO AZZI (OAB: 57098/SP) - Páteo do Colégio - sala 511
Nº 0266009-77.2011.8.26.0000 - Agravo de Instrumento - Cerqueira César - Agravante: Maria Luiza de Souza Sales e outro Agravado: Caixa Seguros S/A (Não citado) - Nego a medida liminar. Não vislumbro ilegalidade na decisão recorrida. Na sentença
proferida a fls. 27/29, de extinção do processo sem julgamento de mérito, a assistência judiciária gratuita veio a ser igualmente
indeferida. Comportando apelação, esta veio a ser interposta a fls. 30/45. Inclusive quanto à assistência judiciária, ao que se
tem de fls. 38/40. A assistência judiciária, tal sucedendo, poderá somente ser discutida naquela apelação, não no presente
agravo. Daí o descabimento deste, pretendendo o contrário. Agravo, em hipóteses que tais, não cabe. A legislação a respeito
é expressa, também o entendimento dos Tribunais; de modo que o princípio da fungibilidade aqui não tem aplicação. Senão,
confira-se. À colação, referida por Theotonio Negrão no seu Código de Processo Civil (36ª ed., pg. 1237), inúmeros precedentes
ventilados na nota 17, ao artigo 17 da lei 1060/50 (“caberá apelação das decisões proferidas em conseqüência da aplicação
desta lei; a apelação será recebida somente no efeito devolutivo quando a sentença conceder o pedido”), expresso a respeito.
Quer dizer, em situações da mesma ordem: “Havendo impugnação ao deferimento da assistência judiciária, processada em
autos apartados, contra a sentença que a acolha cabe o recurso de apelação. Não há, portanto, plausibilidade para admitir-se,
no caso, a fungibilidade recursal” (STJ-3ª Turma, REsp 256.281-AM, rel. Min. Menezes Direito, j. 22.5.01, DJU 27.8.01, p. 328).
Nessa mesma linha, cabe apelação da sentença “Que revoga benefício de assistência judiciária, quer em audiência (RSTJ
36/347), quer em autos apartados” (STJ-4ª Turma, REsp 7641-SP, rel. Min. Athos Carneiro, j. 1.10.91, DJU 11.11.91, p. 16.150;
STJ-3ª Turma, REsp 142.946-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 15.10.98, DJU 5.4.99, p. 125). O agravo cabe em situações
outras, bem definidas. Daí porque “constitui erro grosseiro a interposição de agravo, em vez de apelação, contra a sentença que
indefere pedido de assistência judiciária” (JTJ 162/193). Quer dizer, “o recurso de agravo de instrumento somente será admitido,
na sistemática geral dos recursos, de decisão proferida de plano no curso da própria ação art. 5º, caput” (STJ-4ª Turma, REsp
7641-SP, rel. Min. Athos Carneiro, j. 1.10.91, DJU 11.11.91, p. 16.150). É que “o art. 17 da Lei 1060/50 está em vigor. Cabe
apelação para enfrentar decisão relacionada com pedido de assistência judiciária. O agravo de instrumento apenas é oportuno
quando a decisão decide de plano, nos autos do processo principal, o pedido de assistência (Lei 1060/50, art. 5º)” (RSTJ
40/563). Aqui, tanto cabia apelação, que esta chegou a ser interposta. E devia ser preparada, já que a assistência não fora
concedida. Seguindo-se o decreto de deserção, à falta do preparo. Não havendo, em conseqüência, cogitar de suspensividade
nenhuma. Processe-se o recurso, sem a suspensividade requerida. Dispensadas as informações do Juízo, a agravada ainda
não citada para os termos da ação. De modo que, tanto que publicada a presente denegação, tornarão os autos conclusos,
para elaboração de voto e remessa à Mesa Julgadora. (Fls. 48/50) - Magistrado(a) Luiz Ambra - Advs: ROBERTO VALENTE
LAGARES (OAB: 138402/SP) - JOSE CARLOS GOMES PEREIRA MARQUES CARVALHEIRA (OAB: 139855/SP) - Páteo do
Colégio - sala 511
Nº 0266052-14.2011.8.26.0000 - Agravo de Instrumento - Cerqueira César - Agravante: Sebastiao Ferreira de Magalhaes
Filho - Agravado: Excelsior Seguradora S A - Fls. 46:À vista do disposto nos artigos 522 e 527, II, ambos do CPC (com a nova
redação dada pela Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005), a r. decisão agravada (que julgou deserta a apelação interposta
pela autora) mostra-se suscetível de causar à recorrente dano irreparável ou de difícil reparação, razão pela qual admitida
a interposição de agravo de instrumento. O pedido visando a concessão de efeito suspensivo comporta assim, deferimento.
Comunique-se ao Juízo de primeiro grau, com urgência. Feito isso, encaminhem-se os autos à Mesa. Voto n. 17.912. Int. São
Paulo, 24 de outubro de 2011. Salles Rossi Relator - Magistrado(a) Salles Rossi - Advs: ROBERTO VALENTE LAGARES (OAB:
138402/SP) - JOSE CARLOS GOMES PEREIRA MARQUES CARVALHEIRA (OAB: 139855/SP) - Páteo do Colégio - sala 511
Nº 0266120-61.2011.8.26.0000 - Agravo de Instrumento - Cerqueira César - Agravante: Aparecida de Fátima Arantes Agravado: Excelsior Seguradora S/A (Não citado) - Fls.49;À vista do disposto nos artigos 522 e 527, II, ambos do CPC (com a
nova redação dada pela Lei 11.187, de 19 de outubro de 2005), a r. decisão agravada (que julgou deserta a apelação interposta
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