TJSP 13/08/2012 -Fc. 1013 -Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Segunda-feira, 13 de Agosto de 2012
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I
São Paulo, Ano V - Edição 1244
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contratual na origem, mas jurisdicional na sua essência de forma de solução de conflitos” GUERRERO, Luis Fernando. “Tutela
de Urgência e Arbitragem” in Revista Brasileira de Arbitragem, n.º 24, out/nov/dez 2009. São Paulo: IOB, pp. 22/44, p. 23),
devendo, pois, haver o consenso expresso da parte no contrato para que ela renuncie à jurisdição estatal. Humberto Theodoro
Júnior, defendendo a natureza jurisdicional da arbitragem, também reforça que o poder do árbitro depende do expresso
consentimento das partes no negócio privado anterior: “Se hoje não se mostra aceitável recusar o caráter jurisdicional à sentença
obtida por meio da arbitragem, não se pode, porém, deixar de ressaltar sua fonte, remota mas relevante, no negócio privado
livremente estabelecido entre os litigantes, e sem o qual a jurisdição do árbitro nem sequer existiria” (THEODORO JÚNIOR,
Humberto. “Arbitragem e Terceiros: Litisconsórcio Fora do Pacto Arbitral. Outras Intervenções de Terceiros” in Reflexões sobre
Arbitragem: In Memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José
Maria (Org.). São Paulo: LTr, 2002, p. 245). Nesse mesmo diapasão, Ada Pellegrini Grinover leciona que, em decorrência do
princípio do devido processo legal e seus corolários, aplica-se à arbitragem a conhecida regra de direito processual de que a
sentença proferida em um processo não deve atingir terceiros (GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer - Arbitragem e Litisconsórcio
Necessário. Revista Brasileira de Arbitragem, nº 10, São Paulo, p. 13). Faz-se necessário, assim, o consentimento da parte em
integrar a demanda arbitral, não se podendo obrigar alguém a fazer parte de arbitragem com a qual não consentiu, como
ocorreu in casu. Nessa esteira, Bernard Hanotiau relembra que o “consenso é a base da arbitragem e, em geral, uma corte
judicial ou tribunal arbitral irão se recusar a tratar uma pessoa ou entidade como uma parte do contrato ou, ao menos, da
cláusula arbitral se ela não tiver expressa ou implicitamente consentido com isso; um fato que na maioria - mas não em todos os casos será expressado pela assinatura da pessoa ou entidade envolvida no documento contratual” (HANOTIAU, Bernard.
Complex Arbitrations, The Hague: Kluwer Law, 2005, p. 32, tradução livre). Portanto, este Juízo entende não ser cabível a
aplicação da teoria da aparência, como o fez a sentença arbitral, para reconhecer a validade da cláusula compromissória arbitral
assinada por terceiro, tendo em vista que era indispensável o consenso expresso da empresa autora para que o juízo arbitral
recebesse o poder jurisdicional do iudicium. A doutrina pátria também sustenta que não existe arbitragem sem que haja a
demonstração do consenso inequívoco das partes para submeter o litígio ao juízo arbitral, conforme lição de Flávio Pereira Lima
e Daniel Calhman Miranda na obra A Extensão da Cláusula Compromissória a Partes Não Signatárias no Direito Brasileiro, São
Paulo: Impressão Régia, 2010, p. 18: “(é indispensável que exista) clara e inequívoca demonstração de que as partes
manifestaram sua intenção de submeter o litígio à arbitragem, sob pena de, na ausência de tal manifestação de vontade, a
sentença arbitral não ser reconhecida pela justiça estatal brasileira”. O consenso da parte com a cláusula compromissória
arbitral nunca poderá ser presumido ou estendido, haja vista a indispensável e imperiosa necessidade de demonstração
inequívoca da concordância da parte. Eugênia C. G. de Jesus Zerbini reforça esse entendimento ao lecionar que “é inquestionável
que as raízes da arbitragem estão plantadas na vontade das partes”, bem como que “apenas por meio do comum acordo entre
essas é possível submeter-se uma controvérsia à solução arbitral (...)” (“Cláusulas Arbitrais: Transferência e Vinculação de
Terceiros à Arbitragem” in Arbitragem no Brasil - Aspectos Jurídicos Relevantes. JOBIM, Eduardo; MACHADO, Rafael Bicca
(Coord.). São Paulo: Quartier Latin, 2008, pp. 142/151, p. 142). Portanto, no presente feito, a r. sentença arbitral acabou por
violar os artigos 3º, 4º, 7º, 8º e 32, inciso I, da Lei nº 9.307/96, ao estender a cláusula compromissória arbitral constante de
contrato de adesão à empresa autora, com base na teoria da aparência, sem que qualquer dos representantes legais da Hulusa
tenha assinado referido contrato ou ao menos o termo de arbitragem de fls. 232/243. Nem se alegue que a Justiça Estatal não
poderia avaliar a existência, validade ou eficácia de cláusula compromissória arbitral, diante do princípio da kompetenzkompetenz (art. 8º da Lei nº 9.307/96), pois tal argumento viola os princípios da ordem pública e do devido processo legal, a que
as arbitragens estão sujeitas no Brasil, além de ofender o direito de acesso à Justiça regulado pelo art. 5º, XXXV, da Carta
Magna. Analisando caso análogo, Gustavo Tepedino bem enfatizou que “em situação assim delineada, embora com a
identificação de cláusula compromissória, não se pode impedir o controle estatal dos documentos tecnicamente inexistentes,
elaborados por representante desprovido de poderes para esse fim” (idem, p. 154), concluindo que “não se pode suprimir do
Poder Judiciário o exame de cláusula compromissória inexistente, inválida ou ineficaz, já que expressão do controle necessário
à renúncia do direito fundamental de acesso à justiça, consagrado no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição brasileira. Tal
orientação foi confirmada pela Convenção de Nova Iorque que, em seu art. II, item 3, confere expressamente à jurisdição estatal
competência para avaliar a existência, validade e eficácia de cláusulas compromissórias” (idem, p. 172). Frise-se, por fim e por
oportuno, que a presente sentença não está analisando, como nem poderia (por não ser objeto desta demanda), a validade ou
não do contrato acostado às fls. 33/37, tampouco o dever ou não de a empresa autora indenizar à empresa ré pelos serviços
que teriam sido por ela efetivados na obra denominada B2W (fatos que são objeto de outros processos judiciais, inclusive),
limitando-se a decidir que a sentença arbitral proferida na arbitragem “A90206”, que tramitou na Câmara de Mediação e
Arbitragem do Instituto de Engenharia de São Paulo, proferida pelo eminente e renomado advogado Júlio César Bueno, é nula
de pleno direito, nos termos do artigo 32, inciso I, da Lei n.º 9.307/96, tendo em vista que a empresa autora não firmou o
contrato do qual consta a cláusula compromissória arbitral e não ser possível, in casu, a extensão da validade da cláusula
compromissória para terceiros com base na teoria da aparência, como o fez a r. sentença ora anulada. E, uma vez decretada a
nulidade da r. sentença arbitral, o pedido constante da reconvenção, de condenação da empresa autora-reconvinda no reembolso
das custas e despesas arcadas pela empresa ré-reconvinte em sede de arbitragem, é improcedente. Isso porque a arbitragem
foi instaurada a pedido da empresa ré-reconvinte sem estarem presentes os pressupostos indispensáveis para tanto,
notadamente o imprescindível consenso expresso e válido da empresa autora-reconvinda. Diante de todo o acima exposto, e do
mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido por HULUSA COMERCIAL E IMÓVEIS LTDA contra ESTEIO
ENGENHARIA E FUNDAÇÕES LTDA, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil e do art. 32, inc. I, da Lei n.º
9.307/96, o que faço para declarar nula a r. sentença arbitral proferida na arbitragem “A90206”, que tramitou na Câmara de
Mediação e Arbitragem do Instituto de Engenharia de São Paulo, condenando a empresa ré, por conseguinte, no pagamento das
custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios que arbitro, com fulcro no art. 20, § 4.º, do CPC, em
R$15.000,00 (quinze mil reais), corrigidos monetariamente desde a data desta sentença, tendo em vista a atuação do advogado
da autora, bem como a complexidade e o valor envolvido nesta ação. Ainda, JULGO IMPROCEDENTE o pedido reconvencional
deduzido pela empresa ESTEIO ENGENHARIA E FUNDAÇÕES LTDA, com resolução do mérito, condenando-a no pagamento
das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios que arbitro, com fulcro no art. 20, § 4.º, do CPC, em
R$ 2.000,00 (dois mil reais), corrigidos monetariamente desde a data desta sentença. P.R.I. Barueri, 03 de agosto de 12 RENATA
BITTENCOURT COUTO DA COSTA Juíza de Direito Ciência as partes do cálculo de fls. 402/403 = Preparo: R$ 6.587,29 - Taxa
Porte de Remessa: R$ 75,00. - ADV JOSUE LUIZ GAETA OAB/SP 12416 - ADV SABRINA BERARDOCCO CARBONE OAB/SP
138405 - ADV PAULO RABELO CORRÊA OAB/SP 19247
068.01.2011.014447-7/000000-000 - nº ordem 1136/2011 - Procedimento Ordinário - Indenização por Dano Material JAQUELINE BORGES DOS SANTOS X AMEPLAN ASSISTÊNCIA MÉDICA PLANEJADA LTDA E OUTROS - Vistos. Trata-se de
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º